审理建设工程施工协议纠纷案件，在确定当事人之间法律关系属于建设工程施工协议关系后，应该对建设工程施工协议的效力做出认定。因为建设工程施工涉及我国农地管理、城乡规划、公众安全等公共利益，因而，建设工程领域存在大量管理规定，违背什么规定会造成建设工程施工协议无效，是建设工程施工协议纠纷案件审判（以下简称建工审判）常常面临的问题。建设工程施工协议属于刑事法律行为，在认定协议效力时，应该以《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）总则编关于刑事法律行为效力的规定、合同编关于协议效力的规定以及《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）、《中华人民共和国农地管理法》《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）相关规定为根据。

一

建设工程施工协议的创立与生效条件

协议创立是生效的前提，但协议创立与协议生效是不同的概念。对于诺成协议，按照民法典第四百九十二条规定，协议自承诺生效时创立。对于实践协议，除承诺生效、当事人产生合意外，还需以为特定给付为协议创立的条件。民法典第一百三十六条第一款规定：“民事法律行为自创立时生效，并且法律另有规定或则当事人另有约定的除外。”因此，通常情况下协议自创立时生效，但在法律规定了特定生效条件的情况下，协议创立后并不立刻生效，只有在符合法律规定的条件后才生效。

（一）建设工程施工协议属于诺成协议、要式协议

法律并不要求建设工程施工协议以为特定给付为创立条件，故建设工程施工协议属于诺成协议。民法典第七百八十九条规定：“建设工程协议应该采用书面方式。”故建设工程施工协议属于要式协议，以具备书面方式为创立要件。实践中，有的当事人虽未签署书面建设工程施工协议，但已经完成建设工程施工，能够认定协议创立呢？民法典第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或则当事人约定协议应该采用书面方式签署，当事人未采用书面方式并且一方早已履行主要义务，对方接受时，该协议创立。”因此，在承包人早已履行建设工程施工协议主要义务、发包人未提出异议的情况下，应该认定双方早已签署建设工程施工协议。

（二）中标通知书自抵达中标人时建设工程施工协议创立

实践中存在争议的是，通过招标投标程序签署的建设工程施工协议，自何时创立。

第一种观点觉得，招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内，根据招标文件和中标人的投标文件签署书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离合同实质性内容的其他合同。”因此，中标通知书抵达中标人时，建设工程施工协议并不成立，假如中标人收到中标通知书后，一方当事人拒不依照前款规定签署书面协议的，应该承当缔约过错责任。

第二种观点觉得，中标通知书抵达中标人时可以视为预约创立，只有当招标人和中标人根据招标文件和中标人的投标文件签署书面协议后，本约才创立。而双方当事人在招标文件、投标文件所约定的毁约责任属于预约中的毁约责任，一方当事人若果违背该预约的约定，仍应承当毁约责任。

第三种观点觉得，建设工程施工协议属于诺成协议，自承诺生效时创立。招标人发布招标公告为要约约请、投标人投标为要约、招标人向中标人寄出中标通知书为承诺，中标通知书抵达中标人时承诺生效，协议创立。因而，中标通知书抵达中标人时，建设工程施工协议即创立。一方当事人不遵循招标文件、投标文件及中标通知书的约定的，应该承当毁约责任，而非缔约过错责任。

民法典第七百八十九条规定：“建设工程协议应该采用书面方式。”第四百六十九条第二款规定：“书面方式是协议书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的方式。”招标投标文件和中标通知书属于书面方式，因而，在中标通知书抵达中标人时，建设工程施工协议早已具备书面方式要求，应该认定协议已创立。第三种观点是正确的。结合实践情况，将招标投标法第四十六条第一款规定的“书面协议”理解为“合同书”更加合理。该款规定只是要求当事人将书面协议的一种方式招标文件、投标文件和中标通知书变更为另一种方式协议书。这只是书面协议形式的变更，并不影响协议的同一性，也不阻碍协议在中标通知书抵达中标人时创立。

（三）中标无效时建设工程施工协议不创立

通过招标投标形式签署的建设工程施工协议，中标无效的，协议不创立。按照招标投标法的规定，下述行为将造成中标无效：

一是违规招标代理造成中标无效。按照招标投标法第五十条规定，招标代理机构违背招标投标法规定，窃取应该保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或则与招标人、投标人勾结损害国家利益、社会公共利益或则别人合法权益，影响中标结果的，中标无效。

二是招标人违规透漏招标投标信息造成中标无效。按照招标投标法第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向别人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或则可能影响公正竞争的有关招标投标的其他情况的，或则泄漏标底，影响中标结果的，中标无效。

三是勾结投标和贪污中标造成中标无效。按照招标投标法第五十三条规定，投标人互相勾结投标或则与招标人勾结投标的，投标人以向招标人或则评标委员会成员贪污的手段牟取中标的，中标无效。

四是投标人侵吞中标造成中标无效。按照招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或则以其他方法弄虚造假，侵吞中标的，中标无效。

五是“未招先定”导致中标无效。按照招标投标法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违背招标投标法的规定，与投标人就投标价钱、投标方案等实质性内容进行磋商，影响中标结果的，中标无效。

六是违规确定中标人造成中标无效。按照招标投标法第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

二

建设工程施工协议无效的情形

民法典第一百四十三条规定：“具备下述条件的刑事法律行为有效：（一）行为人具有相应的刑事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违背法律、行政法规的强制性规定，不遵守公序良俗。”导致协议无效的缘由包括三个方面:一是主体资格不诉权，缺少相应的行为能力；二是协议是当事人的虚假意思表示；三是协议内容违背法律强制性规定或则违反公序良俗。造成建设工程施工协议无效的缘由也来自于这三个方面。

（一）承包人主体资格不诉权

刑事主体的刑事行为能力取决于其意思表示能力，对于自然人而言，是其才能判定自己的行为性质和后果并做出真实意思表示的能力；对于法人而言，是具有依法筹建的意思产生机关和意思表示机关，该意思机关才能依法产生意思并做出真实意思表示的能力。建设工程施工协议纠纷中，很少出现分包人和承包人不具有意思表示能力的情况。并且钢结构工程施工合同书，建设工程质量涉及人民群众人身财产安全和社会公共利益，法律对承包人施工资质有明晰要求。这种资质要求属于建设工程领域对承包人“行为能力”的要求。不具有相应资质，就无权施行相应的施工活动。

1.承包人缺少相应资质造成建设工程施工协议无效

建筑法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业根据其拥有的注册资本、专业技术人员、技术武器和已完成的建筑工程业绩等资质条件，界定为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十二条规定，分包人应当将建设工程分包给具有相应资质条件的承包人。假如分包人将工程分包给不具有相应资质等级的承包人，应该认定建设工程施工协议无效。将工程分包给不具有相应资质等级的承包人包括三类情形：一是将工程分包给个人；二是将工程分包给不具有建设工程施工资质的单位；三是将工程分包给资质等级低的单位。

2.分承包人缺少相应资质造成建设工程发包协议无效

民法典第七百九十一条第三款规定，严禁承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。为此，分承包人（总包单位）缺少相应资质条件的，发包协议无效。

（二）分包人与承包人缺乏发承包工程的合意

1.意思表示不真实的类型

意思表示不真实是指行为人表现于外部的意思与其内心的真实意思不一致，行为人表示要追求的刑事后果与其内心真正希望出现的后果不一致。意思与表示不一致可分为行为人有意的不一致和无意的不一致。有意的不一致是指行为人故意做出与其内心真实意思不一致的表示，即虚假表示。虚假表示包括真意保留和隐藏行为两种情况。真意保留是指行为人故意做出与内心真实意思不一致的表示，但相对人对此并不知情，仍觉得行为人所表示之意思为其真实意思。从刑法发展历史看，意思表示的解释经历了从主观主义向客观主义再向折衷主义转变的过程。

如今刑法采用折衷主义，确定意思表示的内涵时，应该同时考虑行为人和相对人是否善意。行为人明知其表示行为与疗效意思不一致，仍为该表示行为，相对人并不晓得行为人做出不真实意思表示的情形，属于真意保留，即行为人有意保留其真实意思，应该依表示行为来解释意思表示的内涵，以保护交易安全和善意相对人利益。倘若行为人和相对人均明知行为人之表示行为与真实意思不一致，双方当事人均非善意，属于隐藏行为，则应依双方当事人的真实意思来解释意思表示的内涵。在这些情况下，双方当事人的表示行为属于虚假意思表示，而双方当事人的真实意思则是虚假意思表示行为所掩藏的行为。无意的不一致主要是意思表示错误和误传，在建工审判中极少出现这类情形。

2.“黑白协议”的效力认定

刑法上的隐藏行为包括两个行为，一是双方通谋自私做出的虚假意思表示，二是被虚假意思表示所掩藏的被隐藏行为，这类行为被浅显地称为“黑白协议”。关于隐藏行为的效力，民法典第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示施行的刑事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的刑事法律行为的效力，根据有关法律规定处理。”根据本条规定，“白协议”作为当事人虚假意思表示，因缺乏疗效意思而无效。“黑协议”作为被虚假意思表示所掩藏的行为并非其实无效。由于被隐藏行为才是当事人的真实意思，早已符合民法典第一百四十三条规定的第（二）项条件，假如该行为同时也符合民法典第一百四十三条规定的第（一）项和第（三）项条件，则被隐藏行为有效。这与初期司法实践对“黑白协议”效力的理解不同。

3.“借用资质”签订建设工程施工协议的行为性质及效力认定

第一，“借用资质”的协议属于无效协议。对于无资质的企业或则个人通过“借用资质”签订的建设工程施工协议的效力问题，实践中存在不同认识。在判定这种协议的效力时，首先应该搞清各方当事人的关系。“借用资质”签订建设工程施工协议表现为三方当事人之间的两个协议关系。资质借用人与出借人之间产生出借建设工程施工资质的关系，属于内部关系。资质出借人、借用人与分包人之间的关系属于外部关系。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应该持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。严禁建筑施工企业赶超本企业资质等级许可的业务范围或则以任何方式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。严禁建筑施工企业以任何方式容许其他单位或则个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议或则借用建设工程施工资质的协议应该认定无效。

第二，“借用资质”情况下签署的建设工程施工协议的效力应该具体剖析。从法理上看，在剖析这种协议的效力时应该区分发包人在签署建设工程施工协议时是否善意，即是否晓得缺少资质的单位或则个人系“借用资质”施工的事实。假如分包人善意，资质出贷方隐瞒别人借用资质的事实，以自己名义与分包人签署建设工程施工协议，则属于真意保留。即资质出贷方隐藏了由资质借用方进行施工的真实意思，向分包人做出了由自己施工的虚假表示行为。这些情况下应该优先保护善意分包人的对资质出贷方表示行为的合理信赖，认定在分包人与资质出贷方之间产生建设工程施工协议关系。假如该协议不存在违背法律强制性规定的情形，应该认定协议有效。假如分包人非善意，其真实意思就是将工程分包给资质借用方，双方产生发承包建设工程施工协议的合意，则在双方之间产生建设工程施工协议关系。依据《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，该协议应该认定为无效。

《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工协议无效。本项规定适用的条件是资质借用方与分包人之间组建建设工程施工协议关系。假如双方之间不存在建设工程施工协议关系，就谈不上“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”与分包人签署建设工程施工协议。实践中的情况更为复杂，分包人非善意的情况下，其真实意思一般是既须要借助资质出贷方作为“名义承包人”，以完成工程完工初验备案等手续，也须要借助资质借用方作为“真实承包人”，以完成工程施工。总体来看，在“借用资质”情况下认定建设工程施工协议的效力时，应该区分发包人在签署协议时是否善意，并结合案件具体情况对协议效力做出认定。

4.借名签署的建设工程施工协议效力的认定

“借用资质”签订建设工程施工协议主要表现为借用有资质的建筑企业名义签署建设工程施工的行为。并且，借名签署建设工程施工协议的行为并非都属于借用资质的行为。实践中，有的建筑企业本身具备相应的建设工程施工资质，因为分包人缘由或则地方保护缘由，而不得不借用其他建筑企业名义签署建设工程施工协议。当前，后一种缘由在实践中已较少出现，但具备相应资质的承包人因分包人要求而借名签署建设工程施工协议的情形一直存在。这种协议实际也属于隐藏行为，即浅显所称的“黑白协议”。出名的“承包人”与分包人签署的建设工程施工协议是虚假意思表示，属于所谓的“白协议”。该协议因缺乏疗效意思而无效。借名的承包人与分包人之间的建设工程施工协议是双方真实意思表示，属于虚假意思表示所隐藏的意思表示，即所谓的“黑协议”。该协议是双方当事人真实意思表示，但是承包人具备相应的资质，除非存在其他违背法律强制性规定的情形，否则应该认定协议有效。

（三）建设工程施工协议的内容违背法律强制性规定

民法典第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的刑事法律行为无效。并且，该强制性规定不造成该刑事法律行为无效的除外。”除协议主体资质不适愈发，建设工程施工协议的内容违背法律强制性规定的，也会造成协议无效。实践中主要表现为违规分包、非法转包和违规发包行为。

1.违规分包协议的效力认定

第一，违规分包行为的认定。违规分包，是指分包人将工程分包给个人或不具有相应资质的单位、支解分包、违反法定程序分包及其他违背法律法规规定分包的行为。工信部发布的《建筑工程施工分包与承包违规行为认定取缔管理办法》（以下简称《管理办法》）第六条规定：“存在下述情形之一的，属于违规分包：（一）建设单位将工程分包给个人的；（二）建设单位将工程分包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应该招标未招标或未依照法定招标程序分包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或则投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”人民法庭在认定违规分包行为时，可参照上述规定。

第二，违规分包行为的效力。将工程分包给不具有相应资质的单位或则个人、违反招标投标法的规定等违规分包行为的效力问题，前文已作剖析。实践中争议较大的是支解分包是否无效。民法典第七百九十一条第一款规定：“发包人可以与总承包人签署建设工程协议，也可以分别与勘测人、设计人、施工人签署勘测、设计、施工承包协议。分包人不得将应该由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”建筑法第二十四条规定：“提倡对建筑工程施行总承包，严禁将建筑工程分尸分包。建筑工程的分包单位可以将建筑工程的勘测、设计、施工、设备采购一并分包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘测、设计、施工、设备采购的一项或则多项分包给一个工程总承包单位；并且，不得将应该由一个承包单位完成的建筑工程分尸成若干部分发包给几个承包单位。”建筑法第六十五条第一款规定，分包人违背本法规定将建筑工程分尸分包的，勒令改正，处以罚金。

据了解，法律严禁支解分包的主要诱因是将一个单位工程支解分包给不同承包人不易于各承包人施工期间互相协调，不利于工程施工管理，容易形成纠纷。从民法典和建筑法相关规定的文义看，立法对支解分包行为持鲜明的否定心态。实践中倾向于觉得支解分包行为无效。并且，假如分包人选择的承包人均是具有相应资质的承包人，其乐意承当工程施工管理、协调带来的风险或则其具备管理、协调的能力，建设工程质量就能得到保障，是否有必要认定支解分包行为无效的问题值得进一步深入研究。目前，实践中倾向于认定支解分包行为无效。

第三，建设工程未获得规划审批手续的应该认定协议无效。建设用地规划和建设工程规划都涉及公共利益，建设用地使用权证还涉及农地管理和保护新政，因而，在签署建设工程施工协议前，分包人应该取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证和建设工程规划许可证等审批手续。建设工程未获得规划审批手续，分包人就与承包人签署建设工程施工协议的，属于违规分包行为，损害社会公共利益，应该认定建设工程施工协议无效。对此，《建工解释一》第三条规定：“当事人以分包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，恳求确认建设工程施工协议无效的，人民法庭应予支持，但分包人在控告前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。分包人就能代办审批手续而未申领，并以未申领审批手续为由恳求确认建设工程施工协议无效的，人民法庭不予支持。”

2.转包协议的效力认定

转包是指承包单位承包工程后，不履行协议约定的义务，将其承包的全部工程或则将其承包的全部工程支解后以发包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条都明晰严禁转包行为。建设工程施工协议以承包人自行施工、建设并交付质量合格的工程为基本特点，因而，转包行为与建设工程施工协议的基本特点相背离。司法实践对转包行为无效并无争议。

《管理办法》第八条规定，转包行为的表现有：一是承包人将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建设工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；二是承包人将其承包的全部工程分尸之后，以发包的名义分别转给其他单位或个人施工的；三是施工总承包人或专业承包人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有签署劳动协议且没有完善劳动薪资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；四是协议约定由承包人负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工人不能提供有关采购、租赁协议及收据等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；五是专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；六是承包人通过采取合作、联营、个人承包等方式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；七是专业工程的分包人不是该工程的施工总承包或专业承包人的，但建设单位迟延作为分包人的除外；八是专业作业的分包人不是该工程承包人的；九是施工协议主体之间没有工程款收付关系，或则承包人收到货款后又将货款转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工合同中约定或则在项目实际施行过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，而且向联合体其他方缴纳管理费或则其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。人民法庭在认定转包行为时，可参照上述规定。

3.违规发包协议的效力认定

违规发包，是指承包人承包工程后违背法律法规规定，把单位工程或分部分项工程发包给其他单位或个人施工的行为。转包一律为非法行为，均无效。发包有合法与违规之分，合法发包协议有效。依据《管理办法》第十二条规定，违规发包行为包括：一是将工程发包给个人的；二是将工程发包给不具备相应资质单位的；三是将施工总承包协议范围内工程主体结构的施工总包给其他单位，但钢结构工程除外；四是专业分承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部份再发包的；五是专业作业承包人将其承包的劳务再发包的；六是专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大小型施工机械设备、主要周转材料费用的。人民法庭可参照该规定认定违规发包行为钢结构工程施工合同书，同时还要结合民法典、建筑法等法律规定，对违规发包协议效力做出认定。诸如，民法典第七百九十一条第三款规定，严禁分承包人将其承包的工程再发包。根据本条规定，所有的再发包行为均应该认定为无效。

实践中存在争议的是，未经分包人同意将部分工程发包给具备资质的分承包人，是否应该认定发包协议无效。民法典第七百九十一条第二款规定，总承包人或则勘测、设计、施工承包人经分包人同意，可以将自己承包的部份工作交由第二人完成。建筑法第二十九条第一款规定，建设工程总承包人可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分承包人，而且除总承包协议中约定的总包外，必须经建设单位认可。发包行为未经分包人同意或则追认，虽违背上述规定，但不宜据此而认定发包协议无效。承包人未经分包人许可而发包工程，属于毁约行为，分包人有权依法解除其与承包人之间的建设工程施工协议，或则恳求承包人按协议约定自行施工。这些情况一般不涉及社会公共利益，假如发包协议未能继续履行的，应该由承包人向分承包人承当毁约责任。

三

建设工程施工协议无效的法律后果

关于协议无效的法律后果，民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤消或则确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应该给以退还；不能退还或则没有必要退还的，应该溢价补偿。有过失的一方应该赔付对方由此所遭到的损失；各方都有过失的，应该各自承当相应的责任。法律另有规定的，根据其规定。”据此，建设工程施工协议无效，形成两个法律后果：一是溢价补偿；二是赔付损失。

（一）分包人就已施工工程向承包人承当溢价补偿责任

关于建设工程所有权和建设用地使用权的关系，我国民法坚持“房地一体”原则，但是承包人签署建设工程施工协议的目的不是要获得建设工程，而是希望获得工程款，在建设工程施工协议无效但承包人投入人、材、机，早已完成全部或则部份建设工程施工的情况下，由分包人向承包人返还建设工程在法律上和社会经济意义上均不具有可行性。为此，在建设工程施工协议无效的情况下，承包人有权恳求分包人溢价补偿。关于溢价补偿的条件和根据，民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工协议无效，并且建设工程经验收合格的，可以参照协议关于工程价款的约定溢价补偿承包人。

（二）有过失的当事人应该向相对人承当损失赔付责任

按照民法典第一百五十七条规定，建设工程施工协议无效的，有过失的一方应该赔付对方由此所遭到的损失，各方都有过失的，应该各自承当相应的责任。对确定赔付损失数额应该考虑的诱因，《建工解释一》第六条第二款规定，人民法庭可以参考建设工程施工协议约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容。这一规定的法理根据在于，依照民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工协议无效，并且建设工程经验收合格的，可以参照协议关于工程价款的约定溢价补偿承包人，而此时溢价补偿的价款对应着协议约定的工程质量标准、工期等内容，从公正角度出发，假如承包人参照协议约定价款获得了溢价补偿，分包人也应该参照协议约定的质量标准和交付时间获得建设工程，否则，承包人应该承当相应的赔付责任。