谢勇

在审理建设工程施工合同纠纷案件之时，当确定当事人之间法律关系属于建设工程施工合同关系以后，就应当对建设工程施工合同的效力作出认定。鉴于建设工程施工涉及我国土地管理、城乡规划、公众安全等公共利益，所以，建设工程领域存在大量管理规定，而违反哪些规定会致使建设工程施工合同无效，这恰是建设工程施工合同纠纷案件审判（以下简称建工审判）常常会面临的问题。建设工程施工合同属于民事方面的法律行为，在对合同效力予以认定的时候，应当把《中华人民共和国民法典》（以下简称为民法典）总则编里关于民事法律行为效力的规定，合同编里关于合同效力的规定，以及《中华人民共和国招标投标法》（以下简称为招标投标法）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称为建筑法）、《中华人民共和国土地管理法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称为《建工解释一》）的相关规定当作依据。

一、建设工程施工合同的成立与生效条件

合同成立状况乃是生效得以实现的必须具备的前提条件之一，然而合同成立这一情形与合同生效这一状况属于具备差异的不同概念范畴。对于诺成合同而言，依据民法典第四百九十二条所作出的规定内容，合同会在承诺生效的那个时刻达成成立状态。对于实践合同来讲，除了承诺生效以及当事人之间形成合意之外，还需要把进行特定的给付行为当作合同成立所需要具备的条件才行。民法典第一百三十六条第一款作出如下规定内容：“民事法律行为在所成立的那个时候就起到生效的作用，但是存在其他法律作出另外规定的情形或者当事人之间存在另外约定的情形除外。”。所以，通常状况下合同自成立之际就会生效，然而在法律设定了特定生效条件的情形下，合同成立之后并不会马上生效，唯有在契合法律规定的条件之后才会生效。

（一）建设工程施工合同属于诺成合同、要式合同

法律并不规定建设工程施工合同把特定给付当作成立条件，所以建设工程施工合同属于诺成合同。民法典第七百八十九条表明：“建设工程合同应该采用书面形式。”因而建设工程施工合同属于要式合同，将具备书面形式作为成立要件。在实践当中，有的当事人尽管没有签订书面建设工程施工合同，然而已经完成建设工程施工，能不能认定合同成立呢？民法典第四百九十条第二款作出规定，即法律、行政法规规定，或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，然而当事人未采用书面形式，不过一方已经履行主要义务，并且对方接受时，此合同成立。所以，在承包人已经履行建设工程施工合同主要义务，同时发包人未提出异议的情形下，应当认定双方已经订立建设工程施工合同。

（二）中标通知书自到达中标人时建设工程施工合同成立

实践当中存在着争议的，是经由招标投标程序所订立的建设工程施工合同这个事儿，那到底自什么时候才算是成立呢。第一种观点是这么认为的，招标投标法第四十六条第一款有着这样的规定也就是，招标人和中标人应当从中标通知书发出之日开始计算的三十日内，根据招标文件以及中标人的投标文件去订立书面合同。而且招标人和中标人是不可以再去订立那些背离合同实质性内容的其他协议的，。所以，当那个中标通知书抵达中标人之际，建设工程施工合同并未成立，要是中标人收到中标通知书以后，有一方当事人坚决不依照前款规定去签订书面合同，那就应当承担缔约过失责任。第二种看法觉得，中标通知书到达中标人之时能够视作预约成立，仅仅在招标人和中标人依据招标文件以及中标人的投标文件订立书面合同之后，本约才会成立。双方当事人于招标文件、投标文件所商定的违约责任归属预约里的违约责任，若一方当事人违背该预约的约定，依旧得承担违约责任。第三种观点觉得钢构施工合同，建设工程施工合同属于诺成合同，自承诺生效之际便成立哩。招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人寄送中标通知书属承诺咧，中标通知书抵达中标人时承诺生效，合同成立。所以，中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同就成立。若一方当事人未遵循招标文件、投标文件以及中标通知书的约定，那么应承担违约的责任担当，而非是承担缔约过失的责任类别。民法典第七百八十九条作出规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第四百六十九条第二款规定：“书面形式之中，是合同书、信件、电报、电传、传真等能够以有形方式表现所载内容的形式。”招标投标文件与中标通知书属于书面形式范畴，所以，在中标通知书抵达中标人之际，建设工程施工合同已然具备书面形式的要求，应当认定合同已然成立。第三种观点是对的。把招标投标法第四十六条第一款之中规定的“书面合同”，结合实践情形理解成“合同书”，更为合理。该款规定只是要求当事人，要把书面合同的一种形式，也就是招标文件、投标文件以及中标通知书，变更成另一种形式合同书。这只不过是书面合同形式的变更，不会影响合同的同一性，也不会妨碍合同，在中标通知书到达中标人时成立。

（三）中标无效时建设工程施工合同不成立

通过招标投标途径订立的建设工程施工合同，要是开标后确定的中标人不符合中标条件致使中标无效，那这个合同就不具备成立的条件，依据招标投标法的相关规定，存在一些行为会致使中标无效，首先是违法招标代理致使中标无效，具体而言，按照招标投标法第五十条规定，招标代理机构要是违背招标投标法规定，把应当保密的跟招标投标活动相关的情况以及资料给泄露出去了，又或者跟招标人、投标人相互勾结损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，进而对中标结果产生影响的，中标就无效。其次是招标人违背规定透露招标投标信息致使中标无效。按招标投标法第五十二条规定，对于依法必须开展招标的项目而言，其中的招标人向旁人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称，将其数量告知他人，或者把可能对公平竞争产生影响的有关招标投标的其他情况透露出，再或者存在泄露标底让中标结果受影响这类状况，那么中标是无效的。还有一种致使中标无效的情形呈现，亦即串通投标以及行贿中标。参照招标投标法第五十三条规定，要是投标人相互开展串通投标，或者与招标人进行串通投标，又或者投标人运用向招标人或者评标委员会成员行贿这种手段来谋取中标，如此一来，中标就是无效的。四是，存在投标人骗取中标致使中标无效的情况。按照招标投标法第五十四条所规定的，若投标人凭借他人名义去投标，或者运用其他弄虚作假的方式来骗取中标，那么中标即为无效。五是，“未招先定”这种情形会致使中标无效。依据招标投标法第五十五条的规定，对于依法必须展开招标的项目而言，要是招标人违背招标投标法的相关规定，与投标人针对投标价格、投标方案等实质性的内容展开谈判，进而对中标结果产生影响的，那么中标就是无效的。六是，违法确定中标人会导致中标无效。按照招标投标法第五十七条之中所规定的情形，要是招标人于评标委员会依据相关规定依法推荐的中标候选人范围以外确定了中标人，并且依法必须开展招标的项目在所有投标均被评标委员会予以否决之后自行确定了中标人，那么该项目所确定的中标结果则是无效的。

二、建设工程施工合同无效的情形

《民法典》第一百四十三条作出规定，其内容为，具备下列条件的民事法律行为是有效的，具体为，行为人需要具有相应的民事行为能力，意思表示要真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不违背公序良俗。导致合同无效存在三个方面的原因，一方面是主体资格不适格，也就是缺乏相应的行为能力，另一方面是合同属于当事人的虚假意思表示，还有一方面是合同内容违反法律强制性规定或者违背公序良俗。导致建设工程施工合同无效的原因同样源自这三个方面。

（一）承包人主体资格不适格

民事主体的事性行为的能力依存于那可决于其意思表示状况的依据，就自然人这个方面来讲，是其具备能够判别自身行为的本质所属以及后续结果然后作出真实意思表示的能力；就法人这个层面而言，是拥有依据法律规定而设立的意思形成机关以及意思表示机关，这意思机关能够依照法律规定来形成意思接着作出真实意思表示的能力。建设工程施工合同纠纷的相关情况里，很少会出现发包人和承包人不具备意思表示能力的情形。然而，建设工程质量关联到人民群众的人身财产安全以及社会公共利益，法律针对承包人的施工资质有着明确的要求。这种资质方面的要求，是建设工程范畴之内针对承包人所提出的关于“行为能力”的要求，没有具备相应的资质，那么就没有权利去施行相应的施工活动。

1.承包人缺乏相应资质导致建设工程施工合同无效

从事建筑活动的建筑施工企业，依据其拥有的诸如注册资本、专业技术人员、技术装备以及已完成的建筑工程业绩等资质条件，会被划分成不同的资质等级，只有经过资质审查合格，取得相应等级的资质证书之后，才能够在其资质等级许可的范围之内从事建筑活动，这是建筑法第十三条所规定的。建筑法第二十二条规定，发包人应当把建设工程发包给具有相应资质条件的承包人。要是发包人将工程发包给那些不具有相应资质等级的承包人，那么应当认定建设工程施工合同是无效的。有三类这样的情形，即把工程发包给不具备相应资质等级的承包人：一是把工程发包给个人；二是把这项工程发包给不具备建设工程施工资质的单位；三是把工程发包给资质等级处于较低水平的单位 。

2.分承包人缺乏相应资质导致建设工程分包合同无效

根据民法典第七百九十一条第三款的规定，承包人是被禁止把工程分包给不具备相应资质条件的单位的。所以，要是分承包人也就是分包单位缺乏相应资质条件的话，那么分包合同是无效的。

（二）发包人与承包人欠缺发承包工程的合意

1.意思表示不真实的类型

意思表示不真实，这意味着行为人展现于外部的意思，它和其内心的真实意思并不一致，行为人所表示要去追求的民事后果，与他内心真正期望出现的后果也不一致。意思与表示不一致，它能够被划分成行为人有意的不一致以及无意的不一致这两种。有意的不一致，指的是行为人故意作出那种和其内心真实意思不一样的表示，也就是虚假表示。虚假表示涵盖了真意保留以及隐藏行为这两种情形。真意保留是说，行为人故意作出和内心真实意思不一样的表示钢构施工合同，然而相对人对此并不知晓，仍然觉得行为人所表示的意思是其真实意思。从民法发展的历史来看，意思表示的解释，经历了从主观主义朝着客观主义进而再向折衷主义转变的过程。如今民法采用折衷主义，在确定意思表示的内涵时，应当同时考量行为人和相对人是否善意。第一，存在这样一种情况，行为人明明清楚其进行的表示行为和效果意思并不一致，然而还去做该表示行为，相对人却对此并不知晓行为人作出了不真实意思表示的状况，这属于真意保留，也就是行为人故意保留其真实意思。这种情况下，应当依据表示行为来阐释意思表示的内涵，目的在于保护交易安全以及善意相对人的利益。第二，如果行为人和相对人都知道行为人的表示行为与真实意思不一致，并且双方当事人都并非善意，这种情形属于隐藏行为，那么就应当按照双方当事人的真实意思来解读意思表示的内涵。就是在这样的状况之下，双方当事人所呈现的表示行为归属于虚假意思表示，然而双方当事人的真实意思却是被虚假意思表示行为给掩盖起来的行为。无意的不一致主要是意思表示出现错误以及误传，在建工审判当中极少会出现这种情形，。

2.“黑白合同”的效力认定

民法上所包含的隐藏行为，涵盖着两个行为，其一乃是双方经过通谋而虚伪作出的虚假意思表示，其二则是被虚假意思表示给掩盖着的被隐藏行为，这类行为习惯上被通俗称作“黑白合同” 根据民法典第一百四十六条对于隐藏行为效力的规定，其表明行为人与相对人凭借虚假的意思表示一同实施的民事法律行为是没有效力的 以虚假的意思表示来隐藏的民事法律行为的效力，要依照有关法律规定去进行处理 按照本条规定，作为当事人虚假意思表示的“白合同”，因为缺少效果意思这个缘故所以是没有效力的 。存在一种被虚假意思表示所掩盖的行为，它被称作“黑合同”，其并非当然就会无效。当事人的真实意思恰恰是那个被隐藏的行为，此行为已然契合民法典第一百四十三条规定的第（二）项条件。要是该行为同时还符合民法典第一百四十三条规定的第（一）项以及第（三）项条件 ，那么被隐藏的行为便是有效的。这和早期司法实践对于“黑白合同”效力的理解是不一样的。

3.“借用资质”签订建设工程施工合同的行为性质及效力认定

首先，“借用资质”所涉合同是无效合同。关于无资质的企业或个人借“借用资质”签建设工程施工合同的效力，实践中有不同看法。判断这类合同效力时，要先理清当事人关系。“借用资质”签建设工程施工合同呈现三边当事人间的两组合同关系。资质借用人跟出借人构建设工程施工资质出借这么一种关系，这是内部关系。资质出借人、借用人同发包人之间的关系是外部关系。按照建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，且要在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超出本企业资质等级许可的业务范围，否则不得以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。同时，禁止建筑施工企业以任何形态允许其他单位或者个人利用本企业的资质证书、营业执照，进而以本企业的名义承揽工程。所以，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同，或者借用建设工程施工资质的合同，应当认定为无效。

第二，对于“借用资质”情形下所签订的建设工程施工合同，其效力需要进行具体剖析。从法理层面而言，在剖析这类合同效力时，要区分发包人于订立建设工程施工合同时是否处于善意状态，也就是看发包人是否晓得缺乏资质的单位或者个人是“借用资质”来进行施工这一事实。要是发包人是善意的，资质出借方却隐瞒他人借用资质的事实，还以自身名义与发包人签订建设工程施工合同，那么这就属于真意保留。资质出借方隐藏了，资质借用方进行施工的真实意思，向发包人作出了自己施工的虚假表示行为。此时，应当优先保护善意发包人，对于资质出借方表示行为的合理信赖，认定在发包人与资质出借方之间，形成建设工程施工合同关系。若该合同不存在，违反法律强制性规定的情形，应当认定合同有效。要是发包人并非出于善意，那其真实想法便是把工程发包给资质借用的一方。双方达成了关于发承包建设工程施工合同这方面的心照不宣，于是就在双方之间构建起了建设工程施工合同关系。依据《建工解释一》第一条第一款的第（二）项里的规定，这个合同应该当为无效的来认定，。

依据《建工解释一》第一条第一款第（二）项的规定，即“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”这种情况，建设工程施工合同是无效的。此本项规定所适用的条件呢，那就是资质借用方跟发包人之间得成立建设工程施工合同关系才行。要是双方之间并不存在建设工程施工合同关系，那么就根本谈不上“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”去与发包人签订建设工程施工合同这回事儿了。实践里头的情形要复杂得多，当发包人并非有着善意的时候，其实际的意思常常是，一方面要依靠资质出借方当作“名义承包人”，以此来达成工程竣工验收备案之类的手续，另一方面又要借助资质借用方当作“真实承包人”，以此来完成工程的施工操作了。总的来讲，在针对“借用资质”现象去认定建设工程施工合同的效力之际，应当分辨清楚发包人在签订合同之时是否怀有善意，并且要结合案件的具体状况来对合同的效力作出判断了。

4.借名签订的建设工程施工合同效力的认定

“借用资质”去签订建设工程施工合同，其主要表现是，借用有资质的建筑企业名义，进而做出签订建设工程施工的行为。然而，借名签订建设工程施工合同的这种行为，并非全部都属于借用资质的行为。在实践当中，存在这样的情况，有的建筑企业自身具备相应的建设工程施工资质，只是因为发包人方面的原因，或者是地方保护方面的原因，所以才不得不借用其他建筑企业名义，来签订建设工程施工合同。当前，后一种原因在实践里已经较少出现了，不过，具备相应资质的承包人，因为发包人提出的要求，从而借名签订建设工程施工合同的情形依旧是存在的。这类合同事实上也归属于隐藏行为，也就是通俗讲的“黑白合同” 。出名的“承包人”跟发包人签订的建设工程施工合同是虚假的意思表示，这算所谓的“白合同” 。此合同由于缺少效果意思所以无效 。借名的承包人与发包人之间的建设工程施工合同是双方真实的意思表示，属于虚假意思表示所隐匿的意思表示，即所谓的“黑合同” 。该合同是双方当事人真实的意思表示，并且承包人具备相应的资质，除非存在其他违背法律强制性规定的情形，不然应当认定合同有效 。

（三）建设工程施工合同的内容违反法律强制性规定

依据民法典第一百五十三条第一款所规定的内容，即有这样的表述，违反法律以及行政法规的强制性规定的民事法律行为是无效的，然而存在一种除外情况，就是该强制性规定并不致使该民事法律行为无效。除了合同主体资质不适当之外，要是建设工程施工合同的内容违反法律强制性规定，这样也是会使得合同无效的。在实践当中，主要呈现为违法发包、非法转包以及违法分包行为。

1.违法发包合同的效力认定

第一，关于违法发包行为的认定，所说的违法发包，其意思是，发包人为某一方，将工程就此发包出去，所发包的对象是个人，或者是不具备相应资质的单位，存在把工程项目进行支解后再发包出去这样的状态，经由违反法定程序去进行发包，还有其他种种违反法律法规所规定执行发包的行为。住建部所发布的一部名为《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的文件，其中第六条作出规定，其内容为，存在下列情形之一的，便属于违法发包，其一为，建设单位把工程发包给个人的情况，其二是，建设单位将工程发包给不具备相应资质的单位的情形时，其三若依法应当招标却未进行招标或者未依照法定招标程序予以发包的状况，其四是，建设单位设置不合理的招标投标条件从而限制、排斥潜在投标人或者投标人的情况，其五包含建设单位把一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的情形 。”人民法院在认定违法发包行为时，可参照上述规定。

关于第二点，也就是违法发包行为所具有的效力情况，把工程发包给那些不具备相应资质的单位或者个人，以及违反招标投标法的规定等这类违法发包行为所涉及的效力问题，在前面的内容当中已经进行了分析。在实际情况里，存在较大争议的是支解发包到底是不是无效。民法典第七百九十一条第一款作出规定：“发包人能够与总承包人订立建设工程合同，也能够分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不可以把应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给数个承包人。”。建筑法第二十四条作出规定，提倡针对建筑工程施行总承包，禁止把建筑工程进行肢解发包。建筑工程的发包单位能够把建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一同发包给一个工程总承包单位，进而也能够把建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；然而，绝不能将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给好几个承包单位。建筑法第六十五条第一款作出规定，要是发包人违背按照本法规定把建筑工程进行肢解发包的情况，那么就要责令其改正，并且实施处以罚款的举措，据了解，法律对支解发包予以禁止，其主要原因在于，把一个单位工程肢解之后发包给不同的承包人，这样做会导致各承包人在施工期间相互协调变得不方便，对工程施工管理也不利，还容易引发纠纷；从民法典以及建筑法相关规定的文义方面来看，立法对于支解发包行为持有鲜明的否定态度，在实践当中倾向于认定支解发包行为是无效的。但是，要是发包人所挑选的承包人全都是拥有相应资质的承包人，并且其乐意去负担工程施工管理以及协调所带来的风险，又或者其具备管理、协调的能力，进而使得建设工程质量能够得以保障，那么关于是否有必要认定支解发包行为无效这个问题，是值得进一步深入探究 的。当前，在实际情况中是倾向于认定支解发包行为无效的。

首先，第三点，建设工程要是没有获得规划审批手续，那就应当认定合同是无效的。然后，建设用地规划以及建设工程规划，这两者都和公共利益相关联，再者，建设用地使用权证，它还涉及到土地的管理以及保护政策。所以，在签订建设工程施工合同之前，发包人是应当取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证以及建设工程规划许可证等审批手续的。要是建设工程没有获得规划审批手续，而发包人却和承包人签订了建设工程施工合同，这种情况就属于违法发包行径，会损害到社会公共利益，因而应当认定建设工程施工合同是无效的。针对此情况，《建工解释一》第三条作出规定，当事人要是以发包人未获取建设工程规划许可证等规划审批手续当作依据，进而请求确认建设工程施工合同是无效的，那么人民法院应该予以支持，不过存在例外情况，只要是发包人在起诉之前取得了建设工程规划许可证等规划审批手续就不在此范围内。还有就是，要是发包人能够去办理审批手续却没有办理，并且以没有办理审批手续作为理由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院是不会给予支持的。

2.转包合同的效力认定

承包单位在承包工程之后，不履行合同所约定的义务，把其承包的全部工程，或者把其承包的全部工程支解后，以分包的名义分别转给其他单位或者个人去施工，这种行为就是转包。民法典第七百九十一条明确禁止转包行为，建筑法第二十八条也明确禁止转包行为。建设工程施工合同有着承包人自行施工、建设并交付质量合格的工程这样的基本特征，可是，转包行为和建设工程施工合同的基本特征相互背离。司法实践当中，对于转包行为无效这件事不存在争议。《管理办法》第八条规定，转包行为有这些表现：其一，承包人把其承包的全部工程转给其他单位（包含母公司承接建设工程后将所承接工程交给具有独立法人资格的子公司施工的情况）或者个人施工；其二，承包人将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工；其三，施工总承包人或专业承包人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或者派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位未订立劳动合同且未建立劳动工资和社会养老保险关系，或者派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又无法进行合理解释并提供相应证明；其四，合同约定由承包人负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又无法进行合理解释并提供相应证明；其五，专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款；其六，承包人通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；其七，专业工程的发包人不是该工程的施工总承包或专业承包人的，但建设单位依约作为发包人的除外；其八，专业作业的发包人不是该工程承包人的；其九，施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包人收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又无法进行合理解释并提供材料证明。由两个以上单位构成的联合体去承包工程，于联合体分工协议里有所约定，或者在项目实际开展进程中，联合体其中一方既不展开施工，也未针对施工活动实施组织管理的，而且还向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，这种情况视作联合体一方把承包的工程转包给联合体其他方，人民法院在认定转包行为的时候，能够参照上述规定 。

3.违法分包合同的效力认定

所谓违法分包，那说的是承包人在承包工程之后，违背了法律法规所规定的内容，将单位工程或者分部分项工程分包给别的单位或者个人来进行施工这样的一种行为。转包呢，一概都是非法行为，是全都没有效力的。分包存在着合法与违法的区别，合法的分包合同是具有效力的。按照《管理办法》第十二条所规定的内容，违法分包行为涵盖以下几种情况：其一，工程被分包给个人；其二，工程被分包给不具有相应资质的单位；其三，施工总承包合同范围内工程主体结构的施工被分包给别的单位，不过钢结构工程不包括在内；其四，专业分承包人把其承包的专业工程里非劳务作业的部分再次进行分包；其五，专业作业承包人把其承包的劳务再次分包出去；其六，专业作业承包人除了计取劳务作业费用之外，还计取主要建筑材料款以及大中型施工机械设备、主要周转材料费用 。对于人民法院而言，能够参照该规定去认定违法分包行为，与此同时，还得结合民法典；建筑法等法律规定，进而对违法分包合同效力作出认定。比如说，民法典第七百九十一条第三款有着这样的规定，乃是禁止分承包人去把其承包的工程进行再分包。依照本条规定来看，凡所有的再分包行为均应当被认定为无效 。

在实践当中存在着争议的是，把部分工程分包给具备资质的分承包人，而此分包行为未经发包人同意，这种情况到底应不应当认定分包合同是无效的呢。民法典第七百九十一条第二款作出规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人要是经过发包人同意的话，是能够把自己承包的部分工作交给第三人去完成的。建筑法第二十九条第一款规定，建设工程总承包人能够把承包工程里的部分工程发包给具有相应资质条件的分承包人，不过除了总承包合同中所约定的分包情况以外，必须要经过建设单位的认可才行。若分包行为未获发包人同意，或者未被其追认，尽管违反了上述规定，也不宜据此认定分包合同无效。当承包人未经发包人许可而进行分包工程时，这属于违约行为，在此情形下，发包人有权依法解除其与承包人之间的建设工程施工合同，或者请求承包人按照合同约定自行施工。这种情况通常不涉及社会公共利益，要是分包合同无法继续履行，那么应当由承包人向分承包人承担违约责任。

三、建设工程施工合同无效的法律后果

对于合同无效所引发的法律后果，民法典第一百五十七条作出规定：“民事法律行为呈现无效、被撤销或者确定不发生效力的情形之后，行为人凭借该行为获取到的财产，理应被予以返还；倘若无法进行返还或者不存在返还的必要，那就应当进行折价补偿。存在过错情形的一方应当对对方因该行为而遭受的损失予以赔偿；要是各方都存在过错，那就应当各自承担与之相应的责任。要是法律另外存在规定，那就依照该项规定来执行。”依据这样的规定，建设工程施工合同一旦无效，便会产生两个方面的法律后果：其一为折价补偿；其二为赔偿损失。

（一）发包人就已施工工程向承包人承担折价补偿责任

我国民法秉持“房地一体”原则，针对建设工程所有权与建设用地使用权的关系而言 ，承包人签订建设工程施工合同缘由并非获取建设工程 ，却是期望拿到工程款 ，当建设工程施工合同无效 ，不过承包人投入人、材、机 ，已然完成全部或部分建设工程施工作业的时候 ，让发包人向承包人返还建设工程 ，于法律和社会经济意义这些方面 ，都不具备可行性 ，所以 ，建设工程施工合同无效情形下 ，承包人是有权请求发包人折价补偿的 。首先说一说折价补偿相关的条件以及凭据，民法典的第七百九十三条第一款作出了规定，具体是这样的，建设工程施工合同呈现出无效的状态，不过呢，建设工程经过验收以后是合格的那种情况下哦，可以参照合同当中关于工程价款的约定，来折价补偿承包人啦 。

（二）有过错的当事人应当向相对人承担损失赔偿责任

按照民法典第一百五十七条的规定，假若建设工程施工合同是无效的，那么存在过错的一方理应赔偿对方因这一情况而遭受的损失，一旦各方都存在过错，便应当各自去承担相应的责任。对于确定赔偿损失数额之时应当考量的因素，《建工解释一》第六条第二款这样规定，人民法院能够参考建设工程施工合同里所约定的质量标准以及建设工期还有工程价款支付时间等方面的内容。这一规定有着法理依据，依据民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同是无效的，然而建设工程经验收是合格的，这种情况下能够参照合同里关于工程价款的约定折价去补偿承包人，此时折价补偿的价款对应着合同所约定的工程质量标准、工期等内容，从公平方面出发，要是承包人参照合同约定价款获得了折价补偿，发包人同样应当参照合同约定的质量标准以及交付时间获得建设工程，不然的话，承包人应当承担相应的赔偿责任。

（作者单位：最高人民法院）