一、案情简介

甲公司是一家钢结构工程专业施工企业。乙公司作为分包人，与甲公司签署了施工协议。协议签署后，乙公司比约定的晚支付甲公司工程领料款。甲公司进场后，乙公司也未依照约定为甲公司施工提供电源等条件。协议在履行过半，甲公司提出由乙公司提供材料。甲公司、乙公司通过互致函件形式，议定工期延后，承包形式变更为由乙公司延后三月后供料。但乙公司却以甲公司工期和质量不合格为由单方提出解除协议，并向法庭提起诉讼，要求认定甲公司施工质量不合格，解除原施工协议，由甲公司承当协议价款2倍的毁约金，承当逾期交工毁约金，承当修理费用等。甲公司提出起诉，要求乙公司承当毁约金。

在本案审理过程中，二审法官未通知甲公司即直接委托某高级人民法庭司法技术鉴别中心对工程造价和工程质量及修理费用进行鉴别，鉴别工程质量不合格，若拆除重做须要12.6亿元，若局部拆除须要5.9亿元，修理费用2.95亿元，设计费用2亿元。甲公司对该鉴别提出异议，并又依法申请重新鉴别，但在二审法官决定委托某省中级人民法庭司法技术鉴别中心重新鉴别期间，乙公司私自选择没有钢结构施工资质的丙公司对该工程进行了修理，导致重新鉴定时未能对工程质量及其修理费用做出推论。

1、一审审理结果：法庭认定甲公司没有根据施工工期竣工，应该承当毁约责任。协议履行期间即使存在信件来往，但属于要约，不能认定为工期、供料形式的协议变更。修理费用实际早已开支，修理公司是否具备钢结构资质无关紧要。裁定：由甲公司承当毁约金40亿元，逾期交工毁约金6亿元，承当修理费用12.6亿元。驳回甲公司起诉。由甲公司承当本案诉讼费用4.5亿元。合计63.1亿元。

甲公司不服二审裁定钢结构工程施工合同书，依法提出再审。

2、二审审理结果：法庭认定协议变更创立;双方在履约中均有毁约行为;关于工程质量问题，在鉴别期间乙公司私自让其他公司修理应该负有一定责任。其实该钢结构工程须要修理，但因为乙公司选择不具备钢结构施工资质的丙公司给以修理，该修理费用不应该得到支持，但考虑工程确实须要修理，可根据第一次司法鉴别的修理费用合理估算。经法庭主持双方达成调处合同：甲公司一次性补偿乙公司15亿元，双方各自预收的诉讼费用、鉴定费用各自承当，其他事宜双方再不互相追究。

二、办案过程

律师在接受被告甲公司的委托后，针对案件具体情况作了大量的调查、取证工作，整理出清晰的办案思路，提出了论点充分、条理分明的代理意见。

(一)律师办案过程

1、按照最法院证据规定搜集证据，并根据举证时限提供证据;

2、根据乙公司单方解除协议毁约情况，依法提出起诉，恳请裁定乙公司承当毁约责任，并由乙公司根据已施工工程价款的二分之一支付甲公司毁约金;

3、针对乙公司申请鉴别，法庭又未通知甲公司选择鉴别机构和人员做出的鉴别推论，依法申请重新鉴别;

4、对乙公司私自选择的修理公司进行工商核实，证明了丙公司没有钢结构施工资质。

(二)律师代理意见主要观点

1、双方签署《锅炉房钢结构施工协议》以及协议变更，除毁约金约定数额偏低应该、重复估算须要调整外，其余内容合法有效。

尽管双方签署《施工协议》中约定了毁约金条款，但按照我国《合同法》第114条第2款：“约定的毁约金高于导致的损失的，当事人可以恳求人民法庭或则仲裁机构给以降低;约定的毁约金过于低于导致的损失的，当事人可以恳求人民法庭或则仲裁机构给以适当降低。”之规定，双方协议约定毁约金数额为协议价款的2倍，显著低于实际损失，何况本案也没有实际损失，应该按照本案情况适当减轻。逾期交工罚金也属于毁约条款，协议毁约金条款重复约定。

双方协议及其协议变更内容的其他条款，按照我国《合同法》第四十四条：“依法组建的协议，自创立时生效。”第十条：“当事人签订协议，有书面方式、口头方式和其他方式。”第十一条：“书面方式是指协议书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子电邮)等可以有形地表现所载内容的方式。”第七十七条：“当事人协商一致，可以变更协议。”之规定，应该合法有效，经双方协商一致，就原施工协议约定的工期、材料供应等事宜进行变更，该变更也同样合法有效。

2、乙公司在协议履行中首先且多次毁约，毁约付款、没有提供施工条件、没有依照协议变更内容提供施工材料等，造成工程不能如期竣工，最终乙公司单方违约撕毁协议。乙公司应该承当本案全部毁约责任，但是，乙公司在诉讼过程中仍然违规，由此导致的工程质量问题、所谓的损失应该由其自行承当。甲公司守约履行协议，其所提起诉依法组建。

3、无法证明甲公司施工存在质量问题。

(1)经本案当事人双方协商一致，工程工期延后至5月20日，在甲公司正常施工期间，未递交乙公司完工初验前，未能最终确认工程质量合格与不合格。

(2)乙公司觉得工程质量存在问题的根据某高级人民法庭司法鉴别中心的鉴别推论。因为该鉴别违背最法院刑事诉讼证据规定第二十六条规定：“当事人申请鉴别经人民法庭同意后，由双方当事人协商确定有鉴别资格的鉴别机构、鉴定人员钢结构工程施工合同书，协商不成的，由人民法庭指定。”之规定，甲公司没有参与鉴别，该司法鉴别程序违规。

而在重新鉴定时，因为乙公司私自对工程进行修理，致使工程原样不复存在，某中级法官司法鉴别中心未能对工程质量及修理费用得出推论，依据最法院《民事诉讼证据规定》第二十五条第二款：“对须要鉴别的事项负有举证责任的当事人，在人民法庭指定的时限内无正当理由不提出鉴别申请或则不缴纳鉴别费用或则拒不提供相关材料，使得对案件争议的事实未能通过鉴别推论给以认定的，应该对该事实承当举证不能的法律后果。”之规定，该责任应由乙公司承当。

4、就工程修理问题，因为某中级人民法庭司法技术鉴别中心在鉴定时，乙公司将现场烧毁，造成难以鉴别质量和修理费用，责任应该由乙公司承当;而乙公司与没有钢结构专项施工资质的丙公司签署所谓修理协议，该修理协议依法无效。根据该修理协议总额的修理费用不应该得到支持。

三、案例解读

本案是一起因工程质量和工期引起的纠纷，尽管工程实际履行价款只有21.5亿元。但因为协议约定毁约金数目偏低，重复约定毁约金条款，在协议履行期间，又涉及协议的变更问题，非常是在诉讼过程中，进行了两次司法鉴别，其中一方私自动用施工现场。由此带来的法律后果值得建筑施工企业造成足够注重。

1、关于协议签署。本案中，双方协议约定的毁约金数额为协议价款2倍，且还约定逾期交工三天罚1000元。实际上，两者均是毁约金条款，属于重复估算，两者只能选择其二。协议约定毁约金数额偏低，而建设工程在质量和工期方面常常可能出现问题，实际中容易使施工企业陷于被动。

2、关于协议的变更问题。协议签署以后，双方经过协商一致更改变更协议，但变更应该采用书面方式，本案中，双方采取商函形式，值得借鉴。

3、诉讼中，非常是在司法鉴别期间，未经法定程序，不得私自对鉴别对象的原样进行修理等动用的行为，否则，将造成鉴别对象的灭失，未能做出鉴别推论。按照最法院刑事诉讼证据规定，鉴定时，将由对鉴别对象控制一方承当举证责任。

4、本案中，司法鉴别程序怎样启动，最法院刑事诉讼证据规定第二十六条早已对此做出了明晰规定，但在实践中，常常许多法官没有按此执行，直接造成重复鉴别，导致诉累。

这种纠纷在建设工程中常常发生，通过此钢结构工程纠纷案例我们可以看见,追讨工程款、完工年限、质量初验,是发生这种纠纷的主要诱因。现实生活中尤其是建设工程方须要高度注重,在签署协议时要对各类可能发生的纠纷做好提早约定,提升法律意识防患于未然。更多相关知识您可以咨询律图武汉律师。