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文章要旨：

在司法实务方面，建筑工程施工合同与承揽合同的区分是一个难点。并且各地法院对于这个问题的认识并不一致。这样一来，会直接使得当事人的管辖权出现错误匹配的情况，随后就会陷入司法程序的“空转”状态，给当事人带来不必要的诉讼负担。本文会结合最近办理的一起建筑工程施工合同案件，把两类合同的区分要点总结如下，用来让诸君享用。

案情简介：

A 公司拥有实施建筑工程的权利，它以“劳务合同”的名义与 B 公司签订了合同。但是，实际上所有的施工内容，像人工方面、大型机械方面以及主要材料等，都由 B 公司负责。B 公司属于法律上的“实际施工人”。AB 之间形成的合同，从实质上来说是建筑工程施工合同。按照规定，本应由建筑工程所在地的法院进行专属管辖。然而，它却将该案以属于承揽合同为理由，移送至 B 公司住所地的法院进行管辖，随后引发了管辖权方面的争议。

建筑工程施工合同与承揽合同的实务区分要点总结：

原告认为，本案名为“劳务合同”。然而，从其约定的实质内容来看，完全符合建设工程施工合同的法律特征。所以，本案属于建设工程施工合同纠纷。并且，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，由工程所在地人民法院专属管辖。具体理由如下：

案涉合同是因总承包人把其承包的全部建设工程转包给了原告才形成的，它从实质上来说满足了建设工程施工合同的所有构成要件。

《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定，承揽合同的情况是，承揽人需按照定作人的要求去完成工作，之后交付工作成果，而定作人则要支付报酬，承揽包含加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作；第七百八十八条规定，建设工程合同是这样的，承包人进行工程建设，发包人支付价款，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民法典》第八百零八条规定，在本章未作规定的情况下，要适用承揽合同的相关规定。

由此可见，建设工程合同属于特殊的承揽合同。要将其区分出来，就应以辨别其核心特征为关键。首先要考察案涉合同依次转包的现实情况，然后从总承包人与原告所签本案合同的一致性方面着手，这样就能将建设工程合同的法律关系清晰地界分出来。

本案中，发包人针对其工程施工项目进行了公开招标，从而确定了总承包人。之后，总承包人却以“劳务合同”名义将全部建设工程转包给了原告。案涉合同的各项内容与总承包人承建的建设工程合同条款几乎是一样的。所以，应当认定案涉合同属于建设工程施工合同，而不是承揽合同。

案涉合同的施工活动是对建筑物及其附属设施进行建造以及对配套设施进行安装，这种施工活动应当受到《中华人民共和国建筑法》以及相关法律法规的调整。

同时，《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款规定，此条例所称的建设工程，包含土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程以及装修工程。

本案涉及两份合同。一份合同的工程范围具体内容与另一份合同不同。其他条款在这两份合同中是一致的。

从 001 合同第一条第 2 项工程范围来看，施工内容包括：对翻车机房上部结构部分进行外包彩钢板的更换；对 T3、T4、T5、T7、T9、T11 转接机房进行外包压型彩钢板的更换；拆除 BM、BJ 皮带机栈桥钢结构锈蚀的走道板，并制作和安装新的走道板；在堆场东侧排水沟以及续建煤污水沉淀池出水口处做沟牙，同时铺设钢格栅和护栏；拆除起步转接塔 T2、T4、T6、T8、T10、T11 及除尘平台的护栏，并进行制作和安装等。

从 002 合同第一条第 2 项工程范围来看，施工内容包括：对翻车机 CD1、CD2 以及起步工程的翻车机振动给料器地脚螺栓基础进行改造；拆除并制作安装起步 BF/BH/BD 等 17 条皮带机的护栏；对 CD5 翻车机通往底层的爬梯进行改造；拆除并制作安装翻车机房 CD1/2 之间以及 CD3/4 之间入口的爬梯；在 CD1/2 翻车机入口处的墙面开口并制作安装门框；制作并安装 CD5 翻车机二层悬缆部位的密封（2 个）；对 T24 转接机房屋顶进行防水处理。

从上述两份合同的施工内容来看，原告开展的工作有：进行机房外包彩钢板的更换；拆除并新换钢结构走道板；铺设排水沟、沉淀池钢格栅及护栏；制作并安装起步转接塔及除尘平台护栏；建造翻车机地脚螺栓基础（混凝土基础）；拆除并新换翻车机房间爬梯；制作并安装翻车机入口墙面门框；做好机房屋顶防水等。

可见，原告从事的工程内容是对房屋建筑及附属设施进行建造，同时也包括对配套线路、管道、设备进行安装活动，这些活动属于《中华人民共和国建筑法》《建设工程安全生产管理条例》所调整的建筑活动。

山东省高级人民法院在（2021）鲁民申 7306 号潍坊万事达钢结构工程有限公司、潍坊宗建机械制造有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书中指出：其次，原告与被原告签订的在案合同，虽名为钢结构工程承揽合同。然而，从工程价款、工期、规模以及工程本身对资质问题的要求等方面来看，该合同应是建设工程施工合同。并且，双方之间的法律关系应为建设工程施工合同关系。正因如此，二审法院认为本案应适用与建设工程合同纠纷有关的法律、行政法规及司法解释的规定，其适用法律并无不当。这为有效辨别承揽合同与建设工程合同提供了重要借鉴。

案涉合同明确要求原告需具备工程施工的法定资质，这是将其认定为建设工程合同的一个非常显著的特征。

建设工程合同中，对转包和分包的管理极为严格。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定，承包人不可以将工程分包给不具备相应资质条件的单位，主体结构的施工必须由总承包人亲自去完成，不能进行转包或分包。案涉 001 合同和 002 合同中，都在第十条确认与声明的第 12 项明确规定，原告需具备履行建设工程施工合同的法定资质。承揽合同主要以当事人意思自治为原则，不存在这样的强制要求。也就是说，本案被告清楚案涉合同不是承揽合同，只有具备建设工程合同法定资质的公司才能够进行相关工程作业。案涉合同有这样一个要求，即原告必须具备法定的施工资质。这也是认定案涉合同为建设工程施工合同的一个明显特征。

案涉合同从投资金额方面看，明显符合建设工程施工合同的识别特征；从技术难度方面看，明显符合建设工程施工合同的识别特征；从建设规模方面看，明显符合建设工程施工合同的识别特征；从工期长短方面看，明显符合建设工程施工合同的识别特征。

从案涉合同形成的原因来讲，都是发包人通过公开招投标这种方式，引发了对其建筑物以及附属设施进行维修的情况。这一维修工程的投资金额差不多有 8000 万元，施工规模比较大，技术难度较高，工期长达 365 天，具备建设工程施工合同所应有的那种“四位一体”的显著特征。案涉 001 合同的工程范围与发包人招标范围一致，案涉 002 合同的工程范围也与发包人招标范围一致。原告完成的工程量超过了发包人招标文件要求工程量的至少 105%。

广东省佛山市南海区人民法院在（2023）粤0605民初7501号佛山市造益机械设备有限公司、肇庆市威卓利建材有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书中指出：本院认为，建设工程合同属于特殊的承揽合同，具有承揽合同的一般特征。然而，与承揽合同相比，建设工程合同的标的并非一般的定作物，而是建设工程项目。这类项目通常耗资巨大、履行周期较长，并且有着严格的质量要求。从本案的查明情况来讲，涉案工程的总价达到了 39000000 元。该工程包含设备安装，还有大规模的钢结构搭建、水泥砖砌筑、管网设备及电气线缆的安装、窑炉改造等工序。并且，原告需要提供生产线的设计、制作安装以及调试验收等技术服务。无论是施工范围、技术难度，还是工程用途，涉案项目与承揽合同中的一般定作物都有着显著的差别。同时，它也与《建设工程质量管理条例》第二条第二款中“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定相符合。因此，原告与被告威卓利公司就涉案工程形成了建设工程合同关系。”

案涉合同的标的物附着在土地及地上建筑物上，它不能够移动。一旦移动，就会改变其价值或者使用价值。这种情况符合建设工程合同的本旨要义。

开展建筑工程时，常常会有对标的物进行建造，以及对附属设施、配套线路管道等设备进行安装的情况。在承揽合同法律关系的范畴内，合同标的物的安装和拆卸，不会对建筑物的使用价值产生影响。本案中，案涉标的是对发包人建筑物的续建工程，以及附属设施的新换工程等。施工一旦完成，就会与原建筑物形成一体，构成建筑物不可分割的一部分潍坊钢结构防水施工，并且不可移动。否则，将会严重影响建筑物的价值和使用价值。

案涉合同设立了建筑工程监理制度，且该制度较为严格，这是认定其为建设工程施工合同的重要依据。

合同 002 的第九条规定：甲方拥有现场巡视检查的权利，一旦发现违章，会立即进行制止、处罚以及让其停工整顿，待经监理和业主验收合格后，方可恢复施工。

合同第五条第 14 项还规定，001 合同中乙方应按监理人的指示制定应对灾害的紧急预案，并报送监理人审批。002 合同中乙方同样应按监理人的指示制定应对灾害的紧急预案，报送监理人审批。

从上述案涉合同约定的监理内容方面来看，原告在施工过程中，一方面要接受发包方的监督，另一方面还要接受发包方聘请的工程监理人的监督。然而，承揽合同只需接受定作人的监督就可以了。在原告施工前，发包方确定了施工方案；在开工时，设置了监理的前置认可流程；在施工过程中，进行了监理巡视以监督违章行为，下达了监理指示以保障施工安全，还进行了灾害预案的前置审批。发包方在这些方面都制定了严格的工程监理制度。因此，案涉合同完全符合建设工程施工合同的认定标准。

发包人依据建筑工程、水运工程的国家合格标准来核验原告的建设施工工程质量，这进一步表明了案涉合同属于建设工程施工合同。

《中华人民共和国建筑法》第五十八条作出规定潍坊钢结构防水施工，建筑施工企业需对工程的施工质量承担责任。建筑施工企业必须依据工程设计图纸以及施工技术标准来进行施工，不可以存在偷工减料的行为。原设计单位负责工程设计的修改，建筑施工企业不能擅自修改工程设计。第五十九条规定，建筑施工企业必须依据工程设计要求、施工技术标准以及合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，要是不合格的就不能使用。

合同第三条规定，原告施工技术标准明确，其工程质量标准为住房和城乡建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》（编号为 GB50300-2013）及交通运输部《水运工程质量检验标准》（JTC）257-2008）的“合格”标准。并且要求原告必须按照发包人设计文件、国家现行行业标准、行业规范、材料标准、工艺标准、强制性条文以及发包方有关人员的技术交流来进行施工。

原告进行的施工活动，一方面受到发包方的严格管理，另一方面还要遵循国家以及建筑行业的质量标准。这就进一步表明，案涉合同不是承揽合同，而是建设工程施工合同。

案涉合同依据法律规定设置了与工程保修相关的条款，并且该条款属于建设工程施工合同中必须具备的条款。

《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程有质量保修制度。建筑工程的保修范围包含地基基础工程等，还有主体结构工程等，以及屋面防水工程等其他土建工程，同时包含电气管线等安装工程，还有上下水管线的安装工程，以及供热、供冷系统工程等项目。保修的期限需按照能保证建筑物在合理寿命年限内正常使用，且维护使用者合法权益的原则来确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。

合同 001 的第十六条第 3 项规定了原告完成建设工程后的保修规定，要求原告按国家建设工程质量管理条例的规定提供质保期，从全部工程竣工且经业主验收合格之日起开始计算质保期，质保期具体为发包人设计文件规定的该工程合理使用年限。同时，合同 002 的第十六条第 3 项也有相同规定，且规定缺陷责任期为一年。

综上，原告认为案涉合同具有建设工程施工合同的典型性特征。001 合同和 002 合同应属于建设工程施工合同。由于案涉合同引发的纠纷属于建设工程施工合同法律纠纷，所以应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条中关于不动产纠纷专属管辖的规定，由案涉工程所在地的人民法院进行专属管辖。

END